开除“强奸犯”学籍的合理性审视

编者按：7月23日，我们推送了涵山田博士撰写的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》一文，引起了一定争议。鼓励有理有据（而非基于人身攻击）的观点表达是青苗的一贯立场，我们陆续收到了多篇参与讨论的投稿，涵山田博士亦针对商榷作出了回应，今天我们再度给大家带来一篇针对涵文的商榷。

作者简介：邓翔宇，北京科技大学文法学院2019级法律硕士生。

本文不代表本平台观点

浙江大学的一则学生处理决定在近日引起了舆论热议。一时间社会上从不同的角度进行讨论，校方也在前日对处理决定的理由作出说明。涵山田博士从法理的角度进行分析，呼吁大家以法学人的理性思维看待，涵山田博士的文章（以下简称“涵文”）说理较为完整，但是个人认为文章在论述时，不能仅着眼于相关法律法规的文本，而应引入合理性分析，对于此部分，笔者试图补充说明，不周之处还望大家批评指正。

一、法律保留与大学自治

涵文认为该高校的处分决定是高校行使行政权的表现，因此校规的有关规定就不再是高校自治权的范畴。这种非此即彼的观点笔者并不认同，笔者认为承认高校对学生的处分权兼具行政权与自治权的范畴，并在此基础上讨论和厘清大学自治的限度及条件更为妥适。其一，从法律体系的角度看，高校对学生行使开除学籍或者留校察看的处分权，依据是《浙江大学学生违纪处理办法》第17条第1款第（3）项，校规是学校自主制定的，有规范学生教师之言行的作用的文本，体现了学校自治的规范意涵。但是不论从条文内容观察还是上溯条文的制定依据，都不难发现该高校的《违纪处理办法》亦以上位法《普通高等学校学生管理规定》为制定基础。因此这种权利既来源于上位法的授予，也体现了高校学术自治的意旨。其二，从处分权行使的过程看，对于处分的具体内容，上位法规定并未明确规定，而是通过给予不同程度的处分选择留出行政裁量的空间，而该空间恰是高校可以自我把控的范围。

在明确高校处分权性质后，有必要进一步澄清大学自治的限度，以判断高校在行使处分权时是否逾越大学自治权的范围。大学自治权，是指大学在直接关涉教学、研究之学术事项中，享有自治而不受行政机关过度限制之权利。[1]我国《宪法》并未直接规定大学自治权，但我国《宪法》第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”一般认为其构成我国大学自治的宪法基础。[2]有学者认为可以通过区分大学事务类型来解构大学的学术自治，把交由专业人士进行实质判断的学术性判断划入学术自治范畴，其余划归行政决定范畴而作为行政行为、准行政行为对待。[3]就本事例而言，学生受到大学处分的原因是刑事犯罪，而并非剽窃、抄袭或者考试舞弊这种具有学术专业性的因素，因此似可将其排除出大学自治的范围。但是将大学自治事项进行学术性和行政性区分本身是值得质疑的，且不论将学术与行政完全剥离是否可能，专业性事项如认定学术抄袭、认定行为不端等本身并不具有法律后果，而只有基于专业性认定的开除学籍、留校察看之类行政性处分，才具有惩罚功能。长此以往，学生将轻学术认定而重行政裁量，从而使大学自治有被虚置的危险。当然，大学自治也并不具有终极价值，它有自身的界限，其作为制度性的保障服务于学术自由的实现，强化学术自由的保护，维系学术活动的功能不受损害。[4]因此，即使认为浙江大学对该生作出留校察看的决定属于大学自治之范畴，其决定亦应遵守正当程序，内容合理妥适，并经过利益衡量乃作成，因此该处分亦得经过合理性审视，来判断其是否为适度的处分。

二、合理行政与比例原则

一般而言，判断行政行为是否合理需要从公平公正原则、考虑相关因素和比例原则三个方面予以审查。其中，公平公正原则要求，行政机关在执行公共管理职能时要一视同仁，平等地对待行政相对人，做到不偏私、不歧视，只按照法律法规的具体规定行使公权力。考虑相关因素原则要求，行政机关在管理社会事务，执行具体社会职能时，应当仅根据立法授权目的进行行政裁量、做出行政决定，不得考虑其他不相关的因素，这一原则是对于公平公正原则在法律层面的延伸和补充。[5]

在前日的文章中，周君强同学和李浩源同学已经对前两个原则做了精彩的论述，笔者不再赘述。在本文中，笔者将论证的重心放在比例原则上。

比例原则是对公权力行为的目的与手段之间的衡量，也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量。不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价实现利益的均衡和总体最大化。[6]一般而言，比例原则依审查顺序包括对目的正当性、手段适当性（合目的性）、手段必要性和狭义的比例原则的审查。具体分析如下：

首先，浙大的处分决定，符合目的正当性要求。综合而言，浙江大学处分该生的目的有二，其一是对该生的犯罪行为予以惩戒和教育挽救，其二是《学生违纪处理办法》第一条的制定目的申明，即为维护正常的教育教学秩序和生活秩序，保障学生合法权益。笔者认为，其中针对该生的惩戒、教育和挽救是直接目的，维护学校正常教育生活秩序、保障学生合法权益是根本目的。直接目的也是为了实现最后这一本质目的。显然，这些目的都是正当且充分的目的，因而浙大处分决定可以通过目的正当性的审查。

其次，浙大的处分决定手段，符合适当性要求。适当性要求行政手段有助于行政目的之达成。这就要求浙大的处分决定有助于对该生的教育和惩戒，亦有助于维护学校生活秩序和保障学生合法权益之目的。《高等教育法》 第五十三条规定：“高等学校的学生应当遵守法律、法规，遵守学生行为规范和学校的各项管理制度”。作为一名在校学生，学生的行为应当有一定的限度，那就是应当与校园正常的教学和生活秩序必须相一致，不得超出校园正常秩序的范畴，一旦超出，就将会受到高校处分权的相应制约。因此在该生犯强奸罪后，高校对其作出的处分，除了对其本身而言具有惩戒意涵外，对学校其他同学也具有警示和震慑意味，从而有助于达成维护学校正常秩序之根本目的。综上，浙大处分决定可以通过适当性审查。

再次，浙大的处分决定，不符合必要性原则要求。必要性原则又称最小侵害原则，是指在诸多同样可达目的之行政行为中，得选择对当事人权利侵害最小之行为为之。在论证必要性原则时，如果有干预最小、负担最少的手段应当列明，否则论证依然会停留在适当性层面。浙大《学生违纪处理办法》第七条规定了五种处分类型，由轻至重分别为警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍。该规定的渊薮可追溯至《普通高等学校学生管理规定》（教育部第 41 号令，2017 年）的相关内容。浙大对该生的处分并不是最轻，也非最重，而是给了次重的处分。

问题在于，“留校察看”处分是否对该生的犯罪行为而言是适当的处分？换言之，此时的审查重点在于证明“留校察看”处分与该生的所应承担的责任相适应，如能得证，则该处分规定符合必要性原则，反之则不符合。对此，涵文认为“法院通过认定犯罪中止和自首来有意减少对其惩处的力度，高校因此认为该行为的性质较为轻微且其认错态度良好”，从而论证留校察看处分的合理性。

涵文的分析似乎隐含了一种逻辑链条，即认为如果犯罪行为的既遂对标高校处分的最重形态“开除学籍”，那么相对犯罪既遂更轻的犯罪中止和自首应当相应在高校处分类型的选择中以减等的形式得以体现，即选择次重的“留校察看”。这种论证看似综合考虑了犯罪既遂、犯罪中止和自首情节，显得赏罚分明，实则混淆了行政处分和刑事处罚的范畴。诚然，经法院认定，该生具有犯罪中止和自首情节，依法应当减轻处罚。但是这些判断是基于刑事处罚体系语境中做出的，其在高校作出处分时是否应当适用存疑。

其一，对同一主体的认定角度是不同的，在刑法语境中，该生并不符合身份犯要件，因此对其以一般的犯罪人看待，但是在高校处分的语境中，努某首要身份是高校学生，校规其有着更高的要求。

其二，该生的行为评价程度也不相同。刑法的目的在于保障被害人权益，并对该生进行改造，使其消除社会危害性，维护社会安定，而高校处分是基于高校本身的教学与生活秩序进行的考量。其三，罪行本身有轻罪重罪之分。假定存在A生犯重罪，但犯罪中止且有自首、立功、坦白等表现，B生犯轻罪，但犯罪既遂且无相关表现，则按照涵文的逻辑推演，A生大概率“留校察看”，B生却被“开除学籍”。这显然不公平。因此，如果将刑事语境下的情节认定作为行政处分的依据，有张冠李戴之嫌。综上，笔者认为留校察看处分与该生的犯罪行为并不相适应，因此浙大处分决定无法通过必要性的审查。

最后，浙大的处分决定，不符合狭义比例原则的要求。狭义比例原则又称利益衡量原则，具体于本事例而言，浙大处分决定应当以校园教学生活秩序、全体学生安全之公共利益与该生的受教育权进行衡量。其实，浙大对该生的处分不仅仅保障是公共利益，从个人层面而言，也与该校每个学生的性的自主选择权乃至生命健康权息息相关。该生的行为已经恶劣至触犯刑法，是为刑事犯罪之程度，与之相适应的刑罚是剥夺人身自由1年半，相较于此，在大学自治框架内的所有惩罚都是过轻的，因此，以该生的受教育权被有限剥夺为代价，实现对该生的惩戒与教育，实现公共利益的保障，是合理且应当的。由此过轻的浙大处分决定无法通过狭义比例原则的审查。

综上，笔者认为浙大的处分决定过轻，无法通过比例原则的审查，从而不具有合理性。

三、余论：处罚应如何考虑相关因素？

本次浙大作出的处分，之所以在社会上引起轩然大波，主要是处分过轻，无法满足社会上一般人对于刑事犯罪在高校所受惩处的心理预期所致。从《情况通报》中可以看出，之所以在“留校察看”和“开除学籍”二者之间，浙大选择较轻的前者处分，是因为“该生系犯罪中止、具有自首情节”。但该理由并不能说明浙大“留校察看”处分的合理性。诚然，大学在处分该生时应当参照司法机关的认定，但是参照不是机械的遵照。首先需要回应的是，在本案中，犯罪中止、自首、认罪认罚等在量刑时已被考虑的情节，高校对该生进行处分时，是否应当再次考虑？笔者认为，该生的犯罪中止行为和自首行为已经在刑事处罚中予以考虑并受到优待，因此并不存在高校处分中不考虑其相关情节就是对该生权利的不当限制，相反，笔者对认为该生犯罪行为的行政处罚，不应立足于刑事语境，而应构建自身的处分体系，具体而言，应在基于大学自治的立场下，综合考虑该生行为的相关事实因素和其对学校学习和生活秩序的影响后，最终作出处分。

其次，尽管自首、犯罪中止是刑法层面的积极评价，但刑法评价本身就具有强烈的非难性。高校在处分受刑事处罚的学生时，应当就其犯罪行的社会危害性和影响程度综合评价和考量，而非“捡了芝麻，丢了西瓜”地只看其积极方面，忽视背后的负面评价。最后，就大学自治角度而言，大学应保证所为之行为在国家的宪法体系下，遵循宪法的整体价值追求，并与宪法所保护的其他具体价值特别是人权保障的价值相协调。[7]大学对犯强奸罪的学生予以最严厉处分，恰是应做到的“最低法治化要求”的责任，大学自治之民主价值的体现。

基于大学自治与法律规制的二元平衡立场，结合学理以及上文的梳理，笔者认为高校对该生处罚的考量因素包括但不限于以下内容：学生违规行为的相关事实、对学校声誉的影响、对学校教学和生活秩序的影响、学生本人认错态度和受害人（如有）谅解等。

在这点上，恐怕浙大可以做得更好。

参考文献：

[1]翁岳生：《行政法（上）》，中国法制出版社2009年版，第204页。

[2]管瑜珍：《大学自治与权利保障的平衡》，载《高等教育研究》2016年第5期，第34页。

[3]湛中乐：《大学法治与权益保护》，中国法制出版社2011年版，第44页。

[4]伏创宇：《国家监督与大学自治框架中的学术抄袭认定》，载《行政法学研究》2020年第2期，第81页。

[5]参见马怀德：《论行政法的基本原则》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》1999年第1期，第10页。

[6]参见张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期，第15页。

[7]管瑜珍：《大学自治与权利保障的平衡》，载《高等教育研究》2016年第5期，第35页。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ 张子凡